LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY

Robert Alexy elabora una teoría de la argumentación práctica general que proyecta luego al campo del derecho. Por lo cual, el resultado al que llega la tesis central de su concepción, consiste en considerar el discurso jurídico, a la argumentación jurídica, como un caso especial del discurso práctico general, esto es, del discurso moral. Esta aproximación hace que la concepción de Alexy se trate de una teoría más articulada y sistemática, en la cual no pretende elaborar simplemente una teoría normativa de la argumentación jurídica que permita distinguir los buenos de los malos argumentos, sino una teoría que sea también analítica que penetre en la estructura de los argumentos y que también se descriptiva, esto es, que incorpore elementos de tipo empírico.

Alexy distingue seis grupos de reglas y formas de la justificación externa, según que las mismas se refieran a la interpretación, a la argumentación dogmática, al uso de los precedentes, a la argumentación práctica general, a la argumentación empírica o a las formas especiales de argumentos jurídicos. La argumentación práctica general constituye el fundamente mismo de la argumentación jurídica. Por lo que se refiere a la argumentación empírica, Alexy concede que la misma tiene una gran relevancia tanto en la argumentación jurídica como en la argumentación práctica general, pero no elabora reglas y formas específicas, sino que se limita a constatar que lo que rige es la regla, que autoriza a pasar en cualquier momento de la argumentación a un discurso empírico.

Si bien la argumentación jurídica es una exigencia de la racionalidad práctica, en cuanto que permite, para la resolución de las cuestiones prácticas, ir más allá de donde deja las cosas el discurso práctico general, el discurso jurídico tiene también sus límites, una solución que se haya alcanzado respetando sus reglas es una solución racional, pero las reglas no garantizan que en cada caso se pueda llegar a una única respuesta correcta.

La pretensión de corrección que se plantea en el discurso jurídico no es sólo una pretensión limitada en el sentido de que se efectúa bajo las exigencias señaladas por la ley, la dogmática y los precedentes y, en general, bajo los límites de las reglas del discurso jurídico, sino que, además, es relativa a los participantes en el discurso, en el sentido de que el resultado depende de ellos y, por tanto, de sus convicciones normativas, a un determinado momento temporal donde el resultado del discurso puede ser distinto en el tiempo y, finalmente, en la mayoría de los casos, el procedimiento no puede realizarse en la práctica.

Pero estas dificultades, en opinión de Alexy, no desacreditan en absoluto a la teoría del discurso, dado que el que sean posibles discursivamente diversas respuestas no significa que todas sean posibles.

Asimismo, Alexy sostiene que la forma característica de aplicación de los principios es la ponderación. Aunque si bien no es posible construir una teoría de los principios que establezca una jerarquía estricta entre ellos, sí cabe establecer un orden débil entre los mismos que permita su aplicación ponderada, de manera que sirvan como fundamento para decisiones jurídicas y no un uso de los mismos puramente arbitrario.

Dicho orden tiene tres elementos, el primero es un sistema de condiciones de prioridad, que hacen que la resolución de las colisiones entre principios en un caso concreto tenga también importancia para nuevos casos.

El segundo se refiere a un sistema de estructuras de ponderación que derivan de la consideración de los principios como mandatos de optimización en relación con las posibilidades fácticas y jurídicas, en estas posibilidades fácticas, se dan dos reglas que suponen el paso del campo de la subsunción y la interpretación al de la decisión racional, y las posibilidades jurídicas, se refieren a la obligación de optimización que corresponde al principio de proporcionalidad que se expresa en la ley de ponderación: “Cuanto más alto sea el grado de incumplimiento o de menoscabo de un principio, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro”.

Y finalmente, el tercero es un sistema de prioridades prima facie en donde la prioridad establecida de un principio sobre otro puede ceder en el futuro, pero quien pretenda modificar esa prioridad tiene la carga de la prueba.

LA RECOPILACIÓN DOCUMENTAL EN UN TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

La recopilación documental como técnica de investigación, es un instrumento cuya finalidad es obtener datos e información a partir de documentos escritos y no escritos, que pueden ser utilizados dentro de los propósitos de una investigación en concreto.

En algunas ocasiones puede no ser tan útil cuando no se ha seleccionado debidamente el material conforme al problema que se desea estudiar, por lo que hay que evitar el hábito coleccionista y la búsqueda a ciegas. Para la recopilación de información es fundamental tener siempre presente la finalidad de la investigación, esto permitirá determinar lo que es apropiado, también es útil para ahorrar esfuerzos, sugerir problemas e hipótesis y ayudar a elaborar los instrumentos para la investigación. Es así que, puede ser transferido a una amplia variedad de preguntas y una hipótesis puede ser comprobada de muchas formas.

Es así, que es necesario hacer la distinción entre las fuentes primarias como las secundarias, las primeras son las que proporcionan datos de primera mano y ofrecen la garantía de la institución o investigador responsable de la recopilación, en tanto que las fuentes secundarias, es cuando se recurre a datos ya publicados o han sido recopilados por otros y están sujetas a error en proporción a la distancia de su alejamiento de la fuente primaria.

Por tanto, la utilidad del examen crítico de las fuentes documentales es indispensable en las ciencias sociales, y que casi todos los datos tienen carácter secundario, por lo que se deben tomar precauciones para establecer el valor de las fuentes documentales.

La interpretación adecuada de los resultados requiere un conocimiento de las circunstancias no registradas que rodean a los hechos anotados. Es conveniente tener presente que la parcialidad puede ser consciente o inconsciente. Es de gran importancia tener en cuenta el sesgo institucional que pueden tener las estadísticas.

En cuanto al análisis crítico de los documentos escritos, se debe examinar en un doble sentido: la autenticidad del texto o documento y el contenido en sí mismo, así como evaluar la fiabilidad de los mismos, ya que la mayoría de este tipo de documentos no han sido elaborados por investigadores sociales.

Asimismo, se deberá tomar en cuenta hacer un análisis crítico de los documentos personales. Por lo cual se establecen cinco tipos de circunstancias que pueden predisponer al investigador a considerar veraces las declaraciones al informante y que son: cuando la verdad de una declaración se vincula con una indiferente para el testigo, cuando una declaración es perjudicial para el informante o para sus intereses, cuando los hechos tratados son cuestiones de conocimiento público, cuando la parte de la declaración que más interese al investigador es incidental e intrínsecamente probable, y cuando el informante hace declaraciones contrarios a sus expectativas y anticipaciones. Esto es, algunas normas principales para la consideración crítica son: cuándo ha sido escrito, con qué fin, situación del protagonista en la coyuntura a que se refiere, carácter y rasgos psicológicos del autor, saber si se han publicado otras memorias sobre los mismos hechos y finalmente, distinguir los hechos de los que el autor fue protagonista o testigo directo.

LA NUEVA RETÓRICA DE PERELMAN

Perelman hace la distinción entre razonamientos analíticos o lógico formales y de razonamientos dialécticos o retóricos, por ello que centra su teoría de la argumentación en estos últimos.

Su objetivo fundamental es el de ampliar el campo de la razón más allá de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empíricas, para poder dar cuenta también de los razonamientos que se presentan en las ciencias humanas, en el derecho y en la filosofía.

Lo que a este teórico le interesa concretamente, es la estructura, la lógica, de la argumentación, y no los aspectos psicológicos de la misma. Por ello parte de la idea de que el análisis de los razonamientos que utilizan los políticos, jueces o abogados debe ser el punto de partida para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica.

Así, la lógica formal se mueve en el terreno de la necesidad, por lo cual un razonamiento lógico deductivo, o demostrativo, implica que el paso de las premisas a la conclusión sea necesario, esto es, si las premisas son verdaderas, entonces también lo será, necesariamente, la conclusión. Por el contrario, la argumentación en sentido estricto se mueve en el terreno de lo simplemente plausible. Los argumentos retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión. Por eso, en la argumentación es fundamental la referencia a un auditorio al que se trata de persuadir. En ese sentido, Perelman elige para designar su teoría el nombre de retórica en lugar de el de dialéctica, debido a la importancia que concede a la noción de auditorio, en tanto que el término de dialéctica le parece más equívoco.

Perelman también hace la distinción clásica entre tres géneros oratorios, el deliberativo que se da ante la asamblea, el judicial que es ante los jueces y el epidíctico que es ante espectadores que no tienen que pronunciarse, los cuales se efectúan desde el punto de vista de la función que respectivamente juega el auditorio en cada uno de ellos. Por tal motivo, concede una considerable importancia al género epidíctico, sobre todo cuando el discurso parte de la adhesión previa del auditorio, pues el fin de la argumentación no es sólo conseguir la adhesión del auditorio, sino también acrecentarla. Sin embargo, la clasificación más importante de tipos de argumentación que efectúa Perelman se basa en la distinción entre la argumentación que tiene lugar ante el auditorio universal, la argumentación ante un único oyente que se expresa en el diálogo y la deliberación con uno mismo.

De igual forma, menciona que el derecho se desarrolla equilibrando una doble exigencia, de orden sistemático, que es la elaboración de un orden jurídico coherente y la de orden pragmático, que es la búsqueda de soluciones que sean aceptables. Por lo cual, sostiene que el juez en el desarrollo de su función como aplicador del derecho debe tomar en cuenta que la ley no constituye todo el derecho, sino que solamente es su principal instrumento que lo guía, pues además dispone de acuerdo al caso concreto, poder para flexibilizarla, extenderla o restringir su alcance para conciliar el respeto de los textos con la solución más equitativa o más razonable del caso concreto.

EL CRONOGRAMA EN UNA INVESTIGACIÓN

El cronograma o también llamado como la ruta crítica en una investigación, permite conocer el avance o progreso alcanzado en ésta, en cada una de sus etapas o en su defecto los problemas que impidieron su desarrollo y en consecuencia comprobar las causas que imposibilitaron su cabal cumplimiento. Esto permite reconducir la labor tendiente a la elaboración de la tesis mediante el cual se obtendrá el título  o grado correspondiente.

En esencia contiene el tiempo que se empleara en la elaboración del trabajo de tesis, para lo cual se deberá tomar en cuenta las horas de trabajo diarias que a éste se dedicarán.

Es recomendable elaborar un cronograma por mes, por semana o incluso por día, en ellos se deberán plasmar los objetivos o metas que se busquen obtener y de ahí partir para realizar las actividades que se realizarán para conseguir esos objetivos; entonces, las metas tendrán que ser evaluables o medibles. Lo recomendable también será desplazar o reemplazar actividades que permitan destinar el tiempo suficiente para la consecución de los objetivos, para ello, debemos estar conscientes de las actividades que están ocupando en ese momento el tiempo que se pretende utilizar en la planeación de las nuevas actividades de la investigación.

En ese sentido, se pueden hacer estrategias por exclusión de otras actividades que no sean necesarias en ese momento, lo que también llevará a no poner pretextos para no hacer la investigación. De ahí la importancia en que si no somos capaces de insertar la investigación en nuestra vida o actividades cotidianas, no se lograrán los objetivos deseados.

Una vez determinado el tiempo que se le destinará se debe considerar en primer lugar, el tiempo que se dedicará para el acopio de las fuentes que se van a utilizar en cada una de las etapas contempladas en el proyecto y a continuación el que implica la redacción de cada una de los capítulos del trabajo.

Así, otro aspecto importante son las fuentes del conocimiento empleadas, por lo cual éstas deberán ser ordenadas alfabéticamente, además se recomienda organizarlas en material citado y material consultado, ya que muchas veces se revisan diversos documentos, que no se citan a pie de página. Esta última sugerencia es válida para la elaboración y presentación del trabajo de tesis, cuando la consulta de fuentes ha sido exhaustiva.

Se recomienda clasificarla en bibliografía; diccionarios y enciclopedias; hemerografía; legislación y jurisprudencia; y otras fuentes, en este apartado se anotan todas aquéllas que no se pueda ubicar entre las anteriores, por ejemplo la información recaba por Internet, entrevistas, entre otras.

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE MANUEL ATIENZA

Es importante tener en cuenta que el interés que ha existido por la argumentación jurídica se ha visto incrementada en las más recientes décadas, ya que a mediados del siglo pasado, se produjo un resurgimiento en la aplicación de la lógica al Derecho debido a la posibilidad de aplicar las herramientas de una nueva lógica matemática y como consecuencia del nacimiento de la lógica deóntica o la lógica de las normas. De ello, que cuando se habla en la actualidad de argumentación jurídica se hace referencia a un tipo de investigación que no se limita al uso de la lógica formal que sería solamente una parte de la misma ni que se contraponga a ella.

Por lo anterior, Manuel Atienza considera una parte fundamental de la experiencia o ámbito jurídico a la argumentación, buscando con ello conectar la actividad argumentativa con los procesos de toma de decisión, de resolución de problemas jurídicos, pero que en cierta medida las relativiza, siendo así que el enfoque argumentativo del Derecho propuesto, consiste en considerar los problemas del método jurídico desde su vertiente argumentativa.

Así también, sostiene que existe una diferencia entre lo que es la argumentación jurídica y la lógica jurídica, pues ésta trata a uno de los temas clásicos del pensamiento jurídico, que se aborda de una manera muy diferente a la primera, de acuerdo a la cultura jurídica y época en que se sitúe. Señala que otro de los enfoques pueden referirse a tratar a la argumentación como una actividad o una técnica dirigida a establecer o descubrir las premisas, como una técnica dirigida a persuadir a otros de determinada tesis o bien, como una interacción social, un proceso comunicativo que se da entre diversos sujetos con un desarrollo basado en ciertas reglas.

Asimismo, realiza una distinción básica entre lo que es la argumentación jurídica y el método jurídico, donde la primera se centra en el discurso jurídico justificativo, principalmente el de los jueces, en tanto que el segundo, hace referencia a otra serie de operaciones llevadas a cabo por los juristas y que no tienen un carácter argumentativo. En ese sentido, señala que a finales de la década de los setentas del siglo pasado, se elaboró la denominada “Teoría estándar de la argumentación jurídica” que surge de la distinción entre la decisión y el discurso referido o conectado con la decisión, así como entre el de carácter justificativo, el descriptivo y el explicativo.

Dentro de la idea de elaborar una «Teoría de la Argumentación del Derecho», Atienza presenta un análisis de las tres concepciones del Derecho (formal, material y pragmática), que bien diferenciados podrían ser utilizados para responder las tres interrogantes de dicha Teoría: ¿cómo analizar una argumentación jurídica ? ¿cómo evaluarla ? y ¿cómo argumentar el Derecho?

La Teoría de la argumentación de Atienza distingue el concepto o noción, en especial la argumentación, de concepciones que se aplican en el contexto. La idea para la noción de la argumentación es tomar elementos comunes, presentes en todas las situaciones o poder hablar de argumentación (la noción de argumentación después la lógica, la psicología, lingüística, el Derecho y también en la vida diaria), y en sustitución hay cuatro aspectos comunes:

1.- Argumentar es el uso del lenguaje (oral, escrito); pero se necesita utilizarla de cierta manera.

2.- Una argumentación presupone siempre un problema que conlleve la necesidad de argumentar.

3.- La argumentación puede verse como una actividad de argumentar o como el resultado de esa actividad: el argumento en el que se necesita distinguir tres elementos: las premisas, la conclusión y la inferencia (la manera de pasar de los argumentos a la conclusión).

4.- Argumentar es una actividad racional, en la cual existen criterios para evaluar si una argumentación es buena o no, o si es mejor o peor.

La distinción entre concepto y concepciones se apoya sobre la idea de que los elementos citados y que están presentes en todos los tipos de argumentación pueden ser interpretados de diferentes formas y son precisamente esas formas de interpretar que reemplazan a las concepciones, es pues, la clave para distinguir las concepciones unas de otras y la relación entre el problema y la argumentación.

IMPORTANCIA DE TENER UN PLAN DE TRABAJO PARA REALIZAR UNA INVESTIGACIÓN

Cuando se comienza a elaborar un protocolo o proyecto de investigación, es muy importante también elaborar un plan de trabajo que nos conduzca a fijar metas específicas a corto y a largo plazo para su realización y conclusión, esto es, se trata de organizar el tiempo y las actividades que hacemos para adecuarlas a la etapa en la que en ese momento nos encontramos.

Por tanto, es trascendente que el plan de trabajo sea realista y que la programación de las actividades que se van a desarrollar en la investigación se cumplan de acuerdo a dicha programación o se ajusten lo más posible para lograrlo. En ese plan de trabajo se debe exponer el cuándo, el dónde y el cómo se van a desarrollar todas las actividades que se planean realizar y al mismo tiempo, se debe ajustar a las condiciones actuales de la realidad.

Así, para la elaboración del plan de trabajo, primero se deberá identificar el o los lugares y los horarios que sean más propicios para realizar la investigación, esto evidentemente dependerá de las características de cada persona, pues para algunos es mejor llevar a cabo la investigación por las mañanas, para otros por las tardes y para otros por las noches.

Los pasos básicos, considero que son dos: El 1º es extraer el número de horas por día, por semana o por mes que se destinarán a la investigación. El 2º es la elaboración del trabajo mediante plazos generales, esto es, planear a través de metas que sean evaluables.

Uno de los inconvenientes que conllevan a no tener un control sobre la investigación, es que en general, no se tiene una planeación, esto es, tener un plan de trabajo, en el que previamente se hayan fijado horarios, actividades específicas y metas que nos guíen, tampoco se tiene la costumbre por dosificar el trabajo que se hace, por ejemplo en muchas ocasiones se pretende trabajar en un día, lo que no se hizo en dos semanas, lo cual se traduce en diversos problemas como la saturación de información y con ello, la falta de claridad en las ideas, entre otras tantas.

Por lo anterior, considero que lo más recomendable es ser constantes, esto es,  ir desarrollando poco a poco la investigación, tratar de organizar nuestro tiempo y horario, tener la firme convicción de llevar a cabo todas las actividades que fueron planeadas y cumplir con las metas en el tiempo establecido.

Es también importante tomar en cuenta un margen extra de tiempo para concluir la investigación, pues en ciertos momentos será inevitable que puedan suceder contratiempos que impidan el logro de las metas establecidas, aunque lo más recomendable será hacer todo lo posible por no rebasarlo, pues lo contrario, dará como resultado que no se concluya el trabajo en el tiempo fijado y lo peor, que se extienda demasiado ese tiempo en el que no sea visible por ningún lado su conclusión.

DISTINCIÓN ENTRE EL CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y EL CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN EN LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

La distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación, se refiere básicamente a la explicación y a la justificación respectivamente que se realiza al momento de llegar a una determinada decisión o resolución. No coincide con la que se hace entre el discurso descriptivo y el prescriptivo, sino que tanto en relación con uno como con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, se puede describir cuáles son los motivos o las razones que llevaron al juez a dictar una resolución en un sentido determinado, lo cual implica explicar su conducta, pero también se puede prescribir o recomendar determinados cambios procesales para evitar que las ideologías de los jueces tengan un peso excesivo en las decisiones a tomar, como por ejemplo, haciendo que tengan más relevancia otros elementos que forman parte de la decisión, o proponiendo ampliar las causas de recusación de jueces.

También se puede describir en cómo el juez fundamentó su decisión, esto es, en qué razones se basó para argumentar el valor de ciertos principios o valores fundamentales, como por ejemplo el de la vida humana debe prevalecer sobre otro valor como el de la libertad personal, o bien, puede prescribir o sugerir cómo debería haber fundamentado el juez su decisión, esto es, expresar los motivos que tenía para haberse basado en otra interpretación de la Carta Magna o de otra normatividad, que subordina en el caso del ejemplo, el valor de la vida humana al valor libertad personal.

Sin embargo, en todo caso la distinción entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación nos permite, distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones. Por un lado está la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicología social, que han diseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos. Y por el otro, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aquí, a su vez, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos, esto es, cuándo un argumento es formalmente correcto y de una justificación material, es decir, cuándo puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable.

Lo anterior permitiría distinguir entre la lógica formal o deductiva, así como lo que a veces se llama lógica material o informal, en donde se incluirían cosas tales como la tópica o la retórica. De esta forma, estamos hablando de la teoría estándar de la argumentación jurídica, la cual se sitúa precisamente en el contexto de justificación de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. En otras palabras, parten del hecho de que las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser justificadas, por lo cual se oponen tanto al determinismo metodológico, esto es, que las decisiones jurídicas no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales, así como se oponen a la decisión metodológica en donde las decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad.

OBSTÁCULOS O PROBLEMAS QUE SE PRESENTAN PARA REALIZAR UN TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

Al realizar un trabajo de investigación se pueden presentar diversos obstáculos que pueden retrasar su avance o conclusión. Por lo general, esos obstáculos pueden ser de carácter metodológico, en donde el investigador se desvíe del objetivo principal a desarrollar, de ahí la importancia que se tenga en saber cuál es el objetivo general y los específicos, así como la delimitación temporal y espacial del trabajo, pues lo contrario llevaría a desarrollar temas que no se ajustan a dichos objetivos.

Independientemente de los problemas metodológicos, existen los obstáculos psicológicos que el investigador se impone y se crea a sí mismo. Tal vez, en alguna o muchas ocasiones hemos oído hablar a alguien que se encuentra haciendo una investigación o más específicamente una tesis para obtener un título o grado, después de un largo tiempo (años) volvemos a saber que esa persona aún no concluye con dicha tesis, por lo cual surgen dudas del por qué no la ha concluido, así que le preguntamos. Las respuestas son innumerables, pero en específico, las explicaciones o pretextos coinciden en que no han tenido tiempo debido al trabajo, no encuentran información relativa al tema e incluso la responsabilidad la delegan a terceros.

Esto es, realmente se trata de un sabotaje psicológico a ellos mismos, pues creen firmemente en muchos casos, que la investigación es difícil y complicada, lo cual en algunas ocasiones hace que abandonen esa investigación y empiecen con otro tema que piensen es más fácil. Aquí, yo creo que lo importante es hacer un trabajo sobre una materia que sea del agrado e interés del investigador, pues eso puede ser una motivación que no permita abandonar tan fácilmente el trabajo.

También creo que esos pretextos para no darle continuidad a la investigación se debe a la falta de organización sobre el tiempo de las actividades, ya sean laborales o de cualquier otra especie. Otro factor importante, considero que es el no darle la importancia que merece la investigación y dejarla en el último lugar de la lista de nuestras actividades, esto es, no darle ninguna prioridad y preferir hacer cualquier otra cosa y si bien es importante realizar las actividades cotidianas, así como cumplir con compromisos laborales y familiares, lo cierto es que también implica una responsabilidad esa investigación a la cual en un momento nos comprometimos a realizar y que al concluirla nos llevará a una satisfacción personal y profesional.

Por ello, es importante romper con esas barreras que nosotros mismos nos creamos. El darle prioridad a la investigación sobre algunas o muchas actividades que tenemos, así como el organizar nuestro tiempo, serán herramientas muy valiosas que nos ayuden a finalizar ese trabajo que pensamos es muy difícil. Aunque también considero que es muy importante el querer llevar a cabo ese trabajo, pues cuando no se tiene la convicción de ello, por mucho tiempo del que se disponga, siempre habrá esa enorme cantidad de pretextos que no permitan realizar y menos concluir con la investigación.